A decisão do ministro André Mendonça, do Supremo Tribunal Federal (STF), que suspendeu a tramitação sobre processos que discutem a tributação de 1/3 de férias trouxe um alívio momentâneo para empresas em todo o país. De acordo com a Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat), que apresentou recurso no julgamento, o tema tem alto impacto para as empresas com custo estimado entre R$ 80 bilhões e R$ 100 bilhões.
A entidade de advocacia leva em conta, nesse cálculo, a possibilidade de a cobrança retroagir por cinco anos. De acordo com a advogada Nina Pencak, dirigente da Abat, tramitam no STF 22.634 ações judiciais sobre o tema.
Os ministros do STF já decidiram, ainda em 2020, que as empresas devem incluir no cálculo da contribuição previdenciária patronal sobre os valores referentes ao terço de férias. Mas faltava decidir sobre a chamada “modulação de efeitos”, ou seja, a partir de quando as empresas podem ser cobradas pela União, e como será feita a cobrança.
Esse cenário levou a muitas autuações administrativas e aplicação de multas pela Receita Federal sobre as empresas que não recolheram e a uma enxurrada de ações judiciais questionando a cobrança.
Michelle Pimenta Dezidério, advogada trabalhista do escritório Chediak Advogados, explica que o processo afeta somente o valor devido da contribuição previdenciária patronal, e não há qualquer repercussão para os trabalhadores:
— O que está em discussão é a incidência do INSS patronal, é a cota da empresa que está sendo discutida. E como houve decisões absolutamente divergentes, gerou uma insegurança jurídica muito grande para as empresas – ressalta a advogada trabalhista.
Alívio momentâneo
A sensação é de alívio em praticamente todas as empresas que foram alvo da Receita Federal para pagar o passivo do terço de férias constitucional. A decisão de Mendonça suspende não somente as ações judiciais em tramitação em todo o país, como as medidas e sanções administrativas, e cobrança de multas.
— É um alívio momentâneo, pois evita que as decisões desfavoráveis aos contribuintes transitem em julgado enquanto o STF não decidir acerca da modulação de efeitos — avalia Nina Pencak.
Empresas não recolhiam tributo
Segundo tributaristas, praticamente ninguém recolhia o tributo porque, em 2014, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) havia firmado posição contra a cobrança em um julgamento repetitivo, que vincula juízes e desembargadores. Todos os processos judiciais e administrativos para recolher o retroativo de cinco anos (de 2015 a 2020) e todas as disputas estavam em aberto enquanto se aguardava modulação da decisão.
← Da data do julgamento do STF, em 2020, para frente não há o que fazer. Mas antes, procedendo de acordo com a decisão do STJ e entendo que assunto estava pacificado, as empresas não faziam o recolhimento. E foram surpreendidas com a autuação administrativa que vem com multa, que acrescenta 75% do valor devido, fora a atualização pela taxa Selic. Por isso, a modulação extremamente necessária — explicou Chede Suaiden, sócio da área previdenciária do Bichara Advogados.
Mudança de jurisprudência
Desde a mudança de jurisprudência causada pela decisão do Supremo, a autoridade fazendária começou a cobrar a dívida e a autuar quem pretendia aguardar que a corte modulasse a decisão para definir a partir de quando ela seria válida.
— Várias empresas, inclusive amparadas por ação judicial, não faziam mais o recolhimento do INSS sobre tal verba, por esta ter o caráter indenizatório, conforme decidido pelo STJ em 2014. O pedido de modulação, se aceito pelo STF, impediria essas cobranças retroativas, cabendo à Receita Federal exigir somente os valores posteriores a agosto de 2020 — diz o tributarista Luiz Alfredo Bianconi, do Bianconi Advocacia e Consultoria Jurídica.
Segundo especialistas, se por um lado houve um alívio da pressão de pagamento imediato sobre as empresas, por outro lado a hora é de arrumar a casa e se preparar para pagar a tributação devida. Com a decisão de Mendonça, os processos que estão em tramitação nas instâncias inferiores ou no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) vão ficar paralisados até que a Corte dê uma decisão definitiva sobre esse caso.
Dívidas antigas
Há casos de empresas que têm ação judicial sobre essa discussão desde o começo dos anos 2000, e a dívida pode ser ainda maior e mais antiga.
— Temos autuações fiscais na década de 2000 de empresas que passaram a questionar a cobrança, de forma administrativa, ou mesmo na Justiça. Por isso não podemos falar em prescrição da dívida. A disputa pode durar mais de duas décadas. Existem empresas com autuação antiga, e a discussão vem se arrastando, e elas podem vir a ter que pagar. É uma questão econômica bastante séria — afirma o advogado tributarista Rodrigo Caserta, sócio do Brigagão, Duque Estrada Advogados.
